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  • 干货!合同履行过程中的风险(下)
    日期:2019-05-16 浏览

    劳动报酬约定不明的风险

    【法律条文】劳动合同法第十一条规定:用人单位未在用工的同时订立书面劳动合同,与劳动者约定的劳动报酬不明确的,新招用的劳动者的劳动报酬按照集体合同规定的标准执行;没有集体合同或者集体合同未规定的,实行同工同酬。

    第十八条规定:劳动合同对劳动报酬和劳动条件等标准约定不明确,引发争议的,用人单位与劳动者可以重新协商;协商不成的,适用集体合同规定;没有集体合同或者集体合同未规定劳动报酬的,实行同工同酬;没有集体合同或者集体合同未规定劳动条件等标准的,适用国家有关规定。

    【风险提示】风险一:招用劳动者未订立劳动合同,也未约定或未明确约定劳动报酬;败诉风险二:虽已订立劳动合同,但劳动合同对劳动报酬和劳动条件等标准约定不明确。

    广东的规定更具杀伤力:未约定的或者约定不明确的,以用人单位所在地县级人民政府公布的上年度职工月平均工资作为正常工作时间工资;实际支付的工资高于当地政府公布的上年度职工月平均工资的,实际支付的工资视为与劳动者约定的正常工作时间工资。

    【操作建议】一、先订合同再上岗,或者虽暂未订立合同,但也应以书面形式约定劳动报酬。二、已订立劳动合同的,劳动合同中对劳动报酬和劳动条件等标准进行明确约定,或发生争议时,尽量协商确定。


    无固定期限劳动合同的风险

    【法律条文】劳动合同法第十四条规定:无固定期限劳动合同,是指用人单位与劳动者约定无确定终止时间的劳动合同。

    用人单位与劳动者协商一致,可以订立无固定期限劳动合同。有下列情形之一,劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的,除劳动者提出订立固定期限劳动合同外,应当订立无固定期限劳动合同:(一)劳动者在该用人单位连续工作满十年的;(二)用人单位初次实行劳动合同制度或者国有企业改制重新订立劳动合同时,劳动者在该用人单位连续工作满十年且距法定退休年龄不足十年的;(三)连续订立二次固定期限劳动合同,且劳动者没有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形,续订劳动合同的。

    用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的,视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。

    【风险提示】风险一:劳动者符合订立无固定期限劳动合同的法定条件,用人单位拒绝订立;风险二:超过一年不与劳动者订立书面劳动合同,劳动者主张订立无固定期限劳动合同或确认已存在无固定期限劳动合同关系。

    【操作建议】一、劳动者符合订立无固定期限劳动合同条件且劳动者提出订立无固定期限劳动合同,用人单位不得拒绝,否则需每月支付二倍工资至签订之日止(当然,最多支付多少个月,实务中还需考虑仲裁时效);二、未及时与劳动者订立劳动合同的,应当及时做出补救措施,杜绝让无书面合同状态持续超过一年。


    劳动合同订立程序瑕疵的风险

    【法律条文】劳动合同法第十六条规定:劳动合同由用人单位与劳动者协商一致,并经用人单位与劳动者在劳动合同文本上签字或者盖章生效。

    劳动合同文本由用人单位和劳动者各执一份。

    【风险提示】用人单位单边持有劳动合同,或者虽给劳动者持有一份,但未保留送达证据。用人单位未将劳动合同文本交付劳动者的,由劳动行政部门责令改正;给劳动者造成损害的,应当承担赔偿责任。

    【操作建议】劳动合同必须给劳动者持有一份,并且应当有劳动者的签收证据。


    劳动合同必备条款缺失的风险

    【法律条文】劳动合同法第十七条规定:劳动合同应当具备以下条款:(一)用人单位的名称、住所和法定代表人或者主要负责人;(二)劳动者的姓名、住址和居民身份证或者其他有效身份证件号码;(三)劳动合同期限;(四)工作内容和工作地点;(五)工作时间和休息休假;(六)劳动报酬;(七)社会保险;(八)劳动?;?、劳动条件和职业危害防护;(九)法律、法规规定应当纳入劳动合同的其他事项。

    劳动合同除前款规定的必备条款外,用人单位与劳动者可以约定试用期、培训、保守秘密、补充保险和福利待遇等其他事项。

    【风险提示】用人单位提供的劳动合同文本未载明本法规定的劳动合同必备条款或者用人单位未将劳动合同文本交付劳动者的,由劳动行政部门责令改正;给劳动者造成损害的,应当承担赔偿责任。

    【操作建议】制作劳动合同应当具备必备条款,或者直接采用劳动行政部门制定的劳动合同范本,用人单位可在范本中进行相应的补充。


    劳动合同试用期相关问题风险

    【法律条文】劳动合同法第十九条规定:劳动合同期限三个月以上不满一年的,试用期不得超过一个月;劳动合同期限一年以上不满三年的,试用期不得超过二个月;三年以上固定期限和无固定期限的劳动合同,试用期不得超过六个月。

    同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期。

    以完成一定工作任务为期限的劳动合同或者劳动合同期限不满三个月的,不得约定试用期。

    试用期包含在劳动合同期限内。劳动合同仅约定试用期的,试用期不成立,该期限为劳动合同期限。

    第二十条规定:劳动者在试用期的工资不得低于本单位相同岗位最低档工资或者劳动合同约定工资的百分之八十,并不得低于用人单位所在地的最低工资标准。 

    第二十一条规定:在试用期中,除劳动者有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形外,用人单位不得解除劳动合同。用人单位在试用期解除劳动合同的,应当向劳动者说明理由。

    【风险提示】风险一:试用期约定超过法定标准;风险二:重复约定试用期;风险三:签订单独试用合同;风险四:试用期工资约定不合法;风险五:试用期随意解雇。

    【操作建议】一、试用期期限严格按照法律的规定约定,不得超期;二、与同一劳动者只能约定一次试用期,不得重复约定,注意,约定的试用期届满后再协商延长试用期司法实践中可能被认定属二次试用,同样违反同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期的规定;三、切忌签订单独的试用合同,单独试用合同视为劳动合同期限,不仅达不到约定试用期的目的,反而浪费了一次固定期限劳动合同;四、试用期工资必须不得低于本单位相同岗位最低档工资的百分之八十或者劳动合同约定工资的百分之八十,并不得低于用人单位所在地的最低工资标准。五、试用期解雇员工必须有充分证据证明员工不符合录用条件,且要严格按照法定程序办理。

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